Stefania Scarponi
Docente di diritto sindacale
all'Università degli studi di Trento
Io vorrei ringraziare anzitutto gli organizzatori del
convegno per avermi invitato e quindi avermi dato l’occasione di occuparmi
ancora di un tema del quale mi sono interessata per un certo periodo di tempo,
quando avevo fatto parte di un gruppo di giuriste che era stato interpellato
ancora al momento dell’emanazione della risoluzione europea, poi tradottasi
anche in una raccomandazione della commissione e nel codice di condotta e poi
ancora, più recentemente in occasione dell’elaborazione del contratto
collettivo dei metalmeccanici, che per la prima volta ha introdotto una
disciplina specifica in ordine alle molestie, ancor più di recente aver
collaborato con il professor Smuraglia e poi anche con l’onorevole Elena
Cordoni sul versante dell’iniziativa legislativa.
E mi fa piacere, appunto, riprendere il filo di uno studio
che avevo fatto allora insieme, ovviamente, ad altre colleghe, per fare il punto
della situazione attuale su una serie di questioni che, a suo tempo, erano
sembrate abbastanza controverse e che, in parte, mi sembrano, invece, ora
risolte, in parte lasciano qualche margine di dubbio; sto parlando del versante
che attiene alle molestie sessuali, naturalmente sul luogo di lavoro e, però,
mi riserverò poi alla fine di trarre qualche conclusione che potrebbe essere
utilizzata anche sul versante del fenomeno del mobbing.
Le questioni a cui facevo riferimento mi sembra appunto che
siano riemerse nella definizione del quadro attuale, in cui si situano le regole
o le proposte di regole che attengono alla repressione del fenomeno delle
molestie sui luoghi di lavoro, il quadro che ci si presenta è un quadro
abbastanza articolato, ora noi, soprattutto questa mattina, abbiamo sentito vari
interventi riferiti alla proposta di legge sul testo unificato, ma va tenuto
conto che esistono già degli atti rilevanti, dei dati normativi rilevanti da
questo punto di vista, richiamo ancora, appunto, la raccomandazione della
commissione europea del 1991 con il codice di condotta e, naturalmente, il
versante della disciplina introdotta con i contratti collettivi e, ancora più
di recente, alcuni protocolli d’intesa, siglati nel settore pubblico, nel
comparto dei ministeri, che rappresenta, forse, lo sviluppo più recente e più
interessante della disciplina della materia e, naturalmente, senza voler
minimamente trascurare, il ruolo assunto dalla giurisprudenza nella sua
attività interpretativa, che è sicuramente un punto di riferimento
imprescindibile.
Se guardiamo all’origine della disciplina sulla repressione
delle molestie sessuali sui luoghi di lavoro, sul comportamento molesto, già
troviamo proprio nella raccomandazione focalizzate le due sfere giuridiche, che
sono particolarmente interessanti e che, a mio avviso, sono poi comuni, al tema
delle molestie sessuali e a quello del mobbing, già stamattina il dottor
Borraccetti richiamava alcuni di questi principi fondamentali; infatti già
nella raccomandazione della commissione si fa riferimento all’esigenza di
tutelare la libertà e la dignità, in questo caso delle donne su luogo di
lavoro, ma anche degli uomini, evidentemente, in quanto possibili, anche se meno
frequenti, oggetto di molestie sessuali, ma questo bene della tutela della
libertà e della dignità sul luogo di lavoro evidentemente ha una portata
generale.
Nell’ambito, poi, delle norme di riferimento ai principi
fondamentali di riferimento, ritroviamo i due capisaldi costituiti da un lato
dal divieto di discriminazione, anch’esso ricollegato, in fondo, alla tutela
della dignità dei lavoratori e basta pensare che lo statuto dei lavoratori
appunto è intitolato alla tutela della dignità e della libertà dei lavoratori
e che nel 1970 ha introdotto la norma specifica di tutela contro gli atti
discriminatori e l’altro caposaldo la tutela della salute e dell’integrità
psicofisica dei lavoratori, come coinvolto, evidentemente come principio nella
tutela anche delle molestie sessuali sui luoghi di lavoro e ci sono, lo citavano
molto degli interventi di questa mattina, ci sono varie analisi che dimostrano
come spesso agli episodi di molestia conseguano, appunto, fenomeni di lesioni
psicofisiche, di sindromi depressive e così via, collegati a questi episodi.
Quindi, dicevo, già da allora vengono fissati questi due
capisaldi di riferimento, anche se poi la raccomandazione europea si situa all’interno
del grande filone che si rifà al tema della parità tra uomini e donne sul
luogo di lavoro, probabilmente come base giuridica più forte, insomma, da
utilizzare per un atto di questo tipo; capisaldi che poi ritroviamo, ancora,
ripercorsi, in tutto l’iter successivo, anche se, mi sembra di capire che,
almeno per quanto riguarda alcuni degli atti a cui facevo riferimento prima, è
proprio il principio che impone al datore di lavoro la tutela della sicurezza
dell’ambiente di lavoro, intesa anche come tutela della personalità morale
del datore di lavoro che è stato utilizzato forse più frequentemente nel
periodo più recente e l’inquadramento della fattispecie delle molestie all’interno
del divieto di discriminazione è apparso più complicato, più difficile, anche
se mi permetterò di dire che può essere in qualche modo utilizzabile.
In effetti, ripeto, già in questo atto la definizione di
molestia si accompagna a una, anche se generale, tipizzazione della fattispecie
e al chiarimento del collegamento con il tema della discriminazione e anche a
quello della tutela dell’ambiente di lavoro; infatti secondo l’articolo 1 si
raccomanda agli Stati membri di promuovere la consapevolezza che qualsiasi
comportamento a connotazione sessuale o altro tipo di comportamento basato sul
sesso, compreso quello di superiori o colleghi, che offenda la dignità delle
donne e degli uomini sui luoghi di lavoro è inammissibile se si danno, appunto,
le tre condizioni che costituiscono, poi, i presupposti per l’azione, anche
legale, su un punto, cioè se è indesiderato (e questo è un requisito
importante sul quale si fecero lunghe discussioni) è sconveniente o offensivo.
Indesiderato che cosa ha significato?
Ha significato introdurre il parametro del riferimento alla
percezione soggettiva della vittima delle molestie, rifiutando una concezione
tendente ad oggettivare il più possibile il comportamento vietato, rispetto all’alternativa
che, pure, si era presentata e che si è ancora ripresentata in tempi più
recenti, per esempio nell’adozione di un codice di comportamento adottato
dalla Regione Toscana sulla base di un accordo sindacale, l’alternativa è
quella dell’elencazione dei comportamenti vietati che vengono, appunto,
considerati perseguibili per il solo fatto che sono posti in essere e, invece,
far riferimento al concetto d’indesideratezza, ripeto, ha avuto un significato
molto importante dal punto di vista del sistema dei valori, difeso a livello
comunitario e, naturalmente, che si chiede di difendere anche nell’ambito
degli Stati membri, ripeto quello di riconoscere la libertà di
autodeterminazione sessuale della donna e anche, soprattutto, la differenza
nella percezione soggettiva dei codici comportamentali tra uomini e donne.
Quindi il prendere atto che possono esserci comportamenti che, probabilmente, l’autore
non valuta neanche fino in fondo nella loro carica lesiva, che vengono, invece,
percepiti dalle vittime in modo profondamente lesivo della propria dignità e
della propria libertà; il riferimento a questa concezione, della definizione
della molestia basata sulla percezione della vittima, chiaramente apre dei
problemi e, soprattutto in considerazione poi della perseguibilità, della
possibilità di configurare questi comportamenti ai fini dell’esercizio del
potere disciplinare, questioni che, evidentemente, debbono poi anche essere
affrontate proprio in sede giuridica e, rispetto alle quali probabilmente è
utile anche considerare l’itinerario compiuto dalla giurisprudenza
nordamericana, che ha un’elaborazione molto ampia anche su questo punto e che
è arrivata, a un certo punto, ad aderire all’impostazione secondo la quale il
comportamento indesiderato, se la vittima lo considera tale, indipendentemente
dalla intenzionalità dell’autore, indipendentemente dalla consapevolezza
piena dell’autore, circa, ripeto, la portata lesiva del suo comportamento.
Da questa scelta interpretativa è poi, in realtà, derivato
un altro problema, ovvero quello di calibrare l’applicazione del regime
previsto per la repressione delle molestie sessuali in relazione alla pluralità
di percezioni soggettive, in particolare, poi, è emerso il problema di evitare
che una situazione d’ipersensibilità della vittima rendesse un comportamento
probabilmente in sé non gravissima, almeno secondo un codice di comportamento
sociale più accettato invece perseguibile.
E questi problemi spiegano, poi, come nel testo attualmente
in discussione, di proposta di legge sul testo unificato, si usi far riferimento
al parametro della ragionevolezza, cioè su un comportamento che sia
indesiderato e che persegua per la sua insistenza, sia percepibile secondo
ragionevolezza come recante offesa alla dignità e alla libertà della persona
che lo subisce; diciamo che, quindi, si cerca di calibrare l’impostazione che
ho appena esposto con la possibilità di ricorrere a parametri in qualche misura
oggettivi, appunto facendo riferimento a questo concetto di ragionevolezza che,
peraltro, è estraneo al nostro diritto del lavoro.
Mi pare che sia la prima volta, se non mi sbaglio, che viene
introdotto un parametro di questo tipo e che, chiaramente, non è stato
introdotto senza discussioni, perché apre poi la strada a una miriade di
possibilità interpretative, occorrerà verificare in che modo questa
ragionevolezza si formi, in relazione alle circostanze, al contesto lavorativo,
in relazione a codici di comportamento sociale, ma non possono essere certamente
questi, sono codici condivisi da entrambi i sessi, perché poi le percezioni
possono essere anche molto diverse.
Quindi è questo uno dei punti ancora, in realtà, abbastanza
complessi nell’individuazione della fattispecie molestie e, devo dire, che in
qualche misura sono anche stata sollevata nel vedere che proprio gli atti più
recenti, come, per esempio, nel protocollo d’intesa che riguarda il ministero
del Lavoro per l’adozione del codice di condotta contro le molestie sessuali,
il riferimento, appunto, al parametro ragionevolezza, è omesso e la definizione
di molestie in realtà è più semplice, si parla semplicemente di un altro
comportamento a connotazione sessuale recante offesa alla dignità e alla
libertà della persona che lo subisce ovvero che sia suscettibile di creare
ritorsioni o un clima di intimidazione nei suoi confronti.
Non che con questo si risolva la questione, perché
probabilmente sul versante che è poi negoziale, si tratta di una questione che
potrebbe nuovamente riproporsi, vero è che ai fini, soprattutto, poi, dell’applicazione
delle misure previste proprio in questo protocollo, la semplificazione, se
vogliamo, della nozione di molestia sicuramente è utile e a fianco, oltre a
questo requisito, che fa leva sulla percezione d’indesideratezza, ancora la
raccomandazione si riferisce ai casi in cui la molestia sia inserita in un clima
di vero e proprio ricatto sessuale, in quanto l’accettazione della proposta è
un elemento che viene usato ai fini delle decisioni, per molti aspetti
rilevanti, nello svolgimento dei rapporti di lavoro, quindi veri e propri
ricatti sessuali e, terzo punto, la molestia può essere considerata, comunque,
illegittima, se crea un ambiente di lavoro che sia intimidatorio, ostile, oppure
umiliante per le donne.
Quindi una gamma abbastanza ampia di situazioni che
rispondono, in realtà, a quella che era soprattutto allora la percezione del
motivo per cui occorreva intervenire e cioè, sostanzialmente, evitare che
attraverso le molestie sessuali si creassero situazioni di dissuasione delle
donne nell’accesso al lavoro, proprio per non subire queste molestie, quindi
rifiutando eventuali occasioni di lavoro e quindi soprattutto, poi, con
riferimento al comportamento dei superiori gerarchici o altrimenti la situazione
in cui si trovavano spesso le donne che ancora alle prime esperienze delle
azioni positive delle pari opportunità, venivano inserite in contesti
lavorativi dove erano molto poche rispetto alla maggioranza dei colleghi maschi,
spesso si creavano, appunto, situazioni ambientali, in cui la battuta pesante,
lo scherzo costante, molestie anche di tipo fisico, magari non gravissime, però
appunto sempre di tipo fisico, ripetute, introducevano un ambiente tale da
scoraggiare poi le lavoratrici a mantenere quel lavoro.
E quindi immediato collegamento con la tutela dell’occupazione,
ma, ripeto, già in questo primo atto si focalizza molto bene il principio di
fondo, la tutela della dignità e della libertà e la tutela dell’integrità
psicofisica.
Che valore ha oggi questo atto?
Un valore evidentemente ce l’ha pur essendo un atto di soft
law e cioè un atto che non ha immediata vincolatività nei confronti degli
Stati membri, per cui oggi, poi, si cerca di arrivare a una direttiva. Comunque
un valore ce l’ha perché orienta l’interpretazione giudiziale che,
comunque, è tenuta ad uniformarsi ai principi del diritto comunitario, quindi
questa definizione, oggi, dovrebbe essere tenuta presente proprio anche nell’elaborazione
delle sentenze e nell’accertamento dei fatti e ancora l’ha avuto e, appunto,
lo dimostrano questi atti più recenti di cui parlavo perché è a questa
raccomandazione e al codice di condotta allegato che fanno riferimento i
protocolli e gli atti negoziali che sono stati più recentemente la fonte della
regolamentazione della materia.
Infatti, come dicevo, in molti di questi protocolli firmati
per ora nel settore pubblico, ma, in parte, poi nei contratti collettivi del
settore privato, si riferiscono proprio alla raccomandazione e al codice di
condotta che era stato allegato allora; quindi, in realtà, non è che manchi
totalmente una cornice di riferimento normativo allo stato attuale e, ripeto,
qualche sommessa perplessità e cautela nel richiedere l’attuazione della
riforma io la mantengo con, peraltro, l’apprezzamento per altri contenuti del
testo che è stato recentemente approvato al Senato, potrebbe complicare,
anziché facilitare la reazione, proprio, contro le molestie.
Un’altra questione che si può porre nel considerare la
contemporanea presenza di questi diversi atti è la riconducibilità della
molestia, come dicevo, al versante della tutela antidiscriminatoria. Come
abbiamo visto, già la raccomandazione qualifica la molestia anche come atto
discriminatorio, in certi casi, soprattutto, evidentemente, quando assume
connotati ricattatori; il testo della proposta in discussione attualmente in
Parlamento altrettanto afferma che costituiscono comportamenti discriminatori,
con richiamo all’articolo 4 della legge 125 sulle azioni positive per la
parità uomo-donna, quelle molestie sessuali che influiscono sulle decisioni
inerenti alla costituzione e allo svolgimento o all’estinzione del rapporto di
lavoro e quindi ne consegue poi l’applicazione, evidentemente, di tutta la
disciplina prevista per la tutela antidiscriminatoria, altrettanto fanno alcuni
dei protocolli d’intesa che recitavo prima.
Ecco che significato ha questa qualificazione giuridica, è
fondata oppure no? E, in mancanza di un’esplicita norma di legge, è comunque
invocabile la discriminatorietà di questi comportamenti? Vale una definizione
negoziale che qualifica questi comportamenti come atti antidiscriminatorii?
Anzitutto, come ripeto, inizialmente non era così chiaro
questo collegamento tra la molestia sessuale e gli atti discriminatori. Apro qui
una parentesi per dire che anche nelle proposte di legge sul mobbing, si usa il
riferimento agli atti discriminatori, nel mobbing possono appunto comportare la
loro qualificazione come atti di discriminazione. In realtà, ripeto, non è
semplicissimo pensare all’inquadramento della molestia nell’ambito della
discriminazione soprattutto perché siamo stati abituati, educati culturalmente
a considerare le discriminazioni attribuibili ad altri comportamenti, quelli
cioè, in sostanza, se penso soprattutto alla discriminazione uomo-donna, vedono
una comparazione tra il trattamento riservato agli uomini e quello riservato
alle donne e quest’ultimo è chiaramente più negativo, le discriminazioni
dirette come manifestazione diretta della non volontà, per esempio, di assumere
donne, ma le discriminazioni indirette come quelle in cui un trattamento neutro
formalmente produce impatto differenziato e più sfavorevole nei confronti delle
donne.
Quindi nell’immediatezza non sembrava così chiaro questo
collegamento, in realtà è un collegamento che noi troviamo soprattutto negli
ordinamenti di common law e lo troviamo, come abbiamo visto, anche nella
raccomandazione europea; è un collegamento difendibile, aldilà della
formulazione normativa perché è pur vero che la molestia colpisce in misura
più forte le donne di quanto non colpisca gli uomini, quindi il riferimento al
divieto di discriminazione nei confronti delle donne mi pare fondato ed è
sicuramente collegato ad una dimensione che non è solo la dimensione sessuale,
intesa in senso fisiologicamente o psicologicamente sessuale, ma a una
dimensione di genere, a una dimensione di debolezza maggiore delle donne sul
mercato del lavoro e questo può avere, evidentemente, degli effetti positivi
nel momento in cui ci si accosta ai profili probatori e dunque, attraverso il
riferimento alla disciplina contro le discriminazioni, si potrà anche
utilizzare il particolare regime probatorio che quella disciplina prevede,
quindi, per esempio, operare anche soltanto attraverso presunzioni.
Ultimissimo punto, l’inquadramento della molestia dal punto
di vista disciplinare: sotto questo profilo, da un lato ci sono gli inviti
formulati anche in sede europea e dall’altro si può invocare una consolidata
opinione per cui questi comportamenti, appunto perché offendono la dignità
delle persone non possono non presentare un rilievo anche disciplinare; però va
tenuto anche di una serie di effetti ulteriori, che sono ben conosciuti da chi
ha operato nel tempo su questo campo, qualificare questo comportamento come
disciplinare senza prevedere altre alternative di tutela, in particolare quelle
previste dal codice di condotta e per ora solo sulla carta previste anche dai
più recenti protocolli d’intesa, cioè procedure alternative basate su un
accertamento che viene fatto in parallelo e al di fuori dell’azione
disciplinare, può presentare qualche elemento controproducente proprio ai fini
della tutela della persona offesa. Lo si vede, tra l’altro, guardando la
giurisprudenza, io mi sono meravigliata perché nei casi che almeno riguardano
le sentenze edite, non era certo secondario come oggetto del contendere il
licenziamento della lavoratrice che ha denunciato la molestia e questo perché
la denuncia della molestia ha, evidentemente, subito come effetto,
probabilmente, l’esercizio dell’azione disciplinare e, come dire, scatta il
meccanismo di difesa dell’accusato di molestie e non è stato raro individuare
tra questi meccanismi di difesa anche l’accusa di diffamazione contro la
lavoratrice che ha denunciato le molestie.
D’altra parte è anche vero che pur prevedendo la valenza e
la portata disciplinare della molestia non con questo il datore di lavoro è
tenuto, comunque, a procedere disciplinarmente perché il potere disciplinare è
pur sempre assistito dal criterio della discrezionalità, quindi, ripeto, ben
vengano la creatività che ha consentito di pensare anche a procedure
alternative di tipo confidenziale e di tipo anche conciliativo e soprattutto
fondate su azioni di sensibilizzazione dell’ambiente di lavoro.
E chiudo con una brevissima osservazione che si riferisce al
mobbing: mobbing e molestie, credo che sia abbastanza chiaro, pur essendo
accomunate dall’identica base di principi costituzionali di riferimento,
dignità, libertà, tutela della salute psicofisica, hanno, poi, delle modalità
di svolgimento che sono anche abbastanza diverse, la molestia può stare dentro
ad un’azione di mobbing quando è semplicemente usata come modo offensivo per
umiliare una donna e, a sua volta, il mobbing può essere utilizzato per
ottenere dei favori, anche di tipo sessuale.
Credo che le difficoltà definitorie che ho cercato di
mettere in risalto per quanto riguarda le molestie, pur essendoci ora una
situazione anche più chiaro di quanto non fosse alcuni anni fa, difficoltà
definitorie credo ci saranno anche per il mobbing, non con questo ritengo che si
debba rinunciare ad un’attività di chiarificazione dei presupposti e del modo
di essere, del modo in cui si realizza normalmente il mobbing, mi veniva in
mente stamattina sentendo alcuni relatori, che, pur essendo il mobbing un
fenomeno recente, ne troviamo un esempio nel passato, non si chiamava mobbing,
ma ben spesso si riferiva alla discriminazione nei confronti dei lavoratori
sindacalmente attivi, il confinamento in reparti in cui venivano isolati, la
difficoltà di fare carriera, anzi la consapevolezza che non si sarebbe mai
fatta carriera, che non si sarebbero mai avute assegnazioni di mansioni che
consentissero uno sviluppo professionale, l’accanimento nell’esercizio del
potere disciplinare, tutte queste attività di esercizio scorretto dei poteri
del datore di lavoro, se noi scorriamo le sentenze ancora degli anni 1970, le
ritroviamo molto spesso nelle azioni in giudizio a tutela, contro il
comportamento di discriminazione sindacale, che allora tutto sommato mi sembra
abbia avuto, abbia dato anche un certo risultato nella comprensione del bene
tutelato.
Credo, quindi, che nonostante la difficoltà di definire con nettezza i
confini di questi comportamenti che sono sfuggenti, non si debba poi avere paura
di compiere un giudizio di valutazione sull’esistenza o meno del mobbing che,
in fondo, è sempre fatta a posteriori, a meno che non ci siano singoli atti di
per sé illegittimi, così come nel giudizio di antisindacalità si vedeva alla
fine quali erano i danni che venivano poi inferti anche alla personalità del
lavoratore sindacalmente attivo, forse anche adesso, attraverso questo modo di
procedere di valutazione dopo che ci sono stati alcuni atti dell’unicità dell’intento
persecutorio, credo che si possano ottenere dei risultati accettabili.
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